关于我国电子商务立法的几点思考

吕诗
2000年 第22期 

　　随着21世纪的到来，电子商务在全球风起云涌。刚刚迎来网络时代的中国，电子商务还处于起步发展阶段，因此略显幼稚和混乱。完善的电子商务立法，是引导和促进我国电子商务快速健康发展的保障。下面笔者就从我国电子商务发展现状以及国际电子商务立法状况出发，谈谈对我国电子商务立法的几点看法。 
#1　　一、订立电子商务合同过程中的问题
　　在通过Internet或EDI订立合同的过程中会产生许多法律问题，这也是电子商务中主要的法律问题之一，主要有以下几点：
#1　　1．数据电文的法律承认
　　在电子商务活动中，当事人之间主要是依靠数据电文交换信息来订立合同。我们知道，电子商务产生的非纸质的数据电文与传统的书面文件相差很大，传统的书面文件包括书面的合同、协议和各种书面单据如发票、收据等，它们是由有形的纸张和文字表现出来，具有有形物的特点。如文件可以被阅读，可以用笔签字证明合法有效。而数据电文的表现形式是通过调用储存在磁盘中的文件信息，利用电脑显示在屏幕上的文字来表现，电子文件的存在介质是电脑硬盘或软盘介质等。如果要承认通过数据电文订立的合同的有效性，首先就要承认数据电文的法律效力。
　　联合国国际贸易法委员会1996年颁布的《电子商务示范法》第11条规定，“除非当事人另有协议，合同各方可通过数据电文的要约和承诺的方式来缔结合同，并不得仅仅以使用了数据电文为理由而否认该合同的有效性或可执行性。”在这个方面，我国《合同法》第十一条也规定将数据电文作为合同“书面形式”的一种，这是功能等同法，即符合书面形式功能的东西便可视为书面形式，而不论它是“纸文”还是“数据电文”。据此，只要一项数据电文所含信息可以阅读并能够调取以备日后查用，法律就应该对其效力加以确认。
#1　　2．发出和收到数据电文的时间和地点
　　在电子通信网络的电子商务往来中，确定一项数据电文发出和收到的时间和地点十分重要，它关系到合同订立过程中的时间和地点的确认问题。我国在合同法中采取“送达主义”，因此我国《合同法》只对收到数据电文时间作出了规定，如第16条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。” 但是，该条款对于“未指定特定系统的收到时间”的规定，并不能完全适用于现实的电子商务之中。因为数据电文进入收件人的某一系统之后，由于系统或软件以及其他相关问题，收件人并不是马上就能检索并阅读到该数据电文。因此，在我国的电子商务立法中对于未指定特定系统的情况，应规定为：以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。由于电子商务本身具有全球开放性，使我国的电子商务立法也必须考虑“发出主义”的问题，这一点可以参考《电子商务示范法》：“数据电文发出时间应是该数据电文进入发送人控制范围之内某一系统的时间”。
　　对于发出和收到数据电文的地点的确认，主要是为了确定电子商务合同成立的地点。数据电文的发出和接收具有极不确定性，它可以是发送人或接收人的任意一个通讯终端，比如某甲在旅途中通过便携式计算机收到某乙在家中用手机发送的一封E－mail形式的承诺书，那么他们之间这项合同成立的地点该如何确定呢？我国《合同法》对收到数据电文的地点作了直接规定“收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定为准。”但是该条文没有涉及如何确认发出数据电文的地点问题。《电子商务示范法》对此问题规定比较详细，在我国的电子商务立法中可以作为借鉴，其规定为：“除非发送人与收件人另有协议，数据电文应以发件人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为收到地点。如发件人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切关系的营业地为准，如无任何基础交易则以其主要的营业地为准，如发件人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。”
#1　　3．要约撤回、撤销以及承诺的撤回
　　要约撤回、撤销以及承诺的撤回在电子商务立法中可以归为同一类研究问题。拿要约的撤销来说，它应该由要约人在对方发出承诺之前进行。但是，电子商务的首要特征是“电子传输”，双方通过计算机快速地处理和收发信息。一方发出要约后，对方很快就收到并加以处理，承诺电文在短时间内就会发出，尤其是EDI系统的全自动处理，能够在收到要约后的几秒钟内就发出承诺电文，此时要约很难有撤销的机会。对于要约或承诺的撤回，时间上的要求是“送达之前”或“同时送达”，这在电子商务中几乎是不可能的。从立法实践来看，法律对这一问题似乎未作规定。笔者认为，我国的电子商务立法应该对该问题予以规范，可以规定：①被要约方应给予要约方充分反悔的时间（由法律具体规定），以使其能够撤销要约；②在法律规定的时间内，只要该行为不会造成对方的任何损失或不便，并得到对方的许可，要约或承诺就可以撤回。
#1　　4．合同的订立是否反映当事人的真实意思
　　在某些电子商务交易中，往往采取诸如EDI的自动化操作，无须计算机的所有者进行直接控制。比如，一个钢材供应商在自己的网站上提供在线购买服务，顾客在该网站填一张表单，然后提交，只要该表单填写内容符合服务器上预先设定的最低标准，那么该网站计算机系统就会默认合同成立而迅速发货。因此，一方发出的要约或另一方表示的承诺，可能并不反映其一方或双方的真实意思。特别是要约和承诺表示中的错误，往往在合同执行之前无法察觉，在合同被自动执行之后才能发现。在这种情况下，该合同能否按传统法律原则被认定无效或予以撤消？由此造成的损失又由谁来承担呢？笔者认为，在我国电子商务立法中，应该把对计算机的运作拥有最后支配权的人，视为由同意了计算机所发出的要约或承诺的人，并由他对其计算机系统所作出的一切决定承担责任，作为解决这一问题的基本思路和重要途径。
#1　　二、 安全问题
　　安全问题是用户在电子商务中最担心的问题，它制约着电子商务的发展。在电子数据传输的过程中，安全和保密是一项基本要求，而网络是一个全开放的、很难设防的系统，终端之间数据的传输、交换和处理，极易受到网络“黑客”的截取、窃听和篡改。因此，必须从各个方面做好安全工作。
#1　　1．电子支付的安全性
　　利用电子商务进行交易必然会涉及到支付，电子支付是目前电子商务发展的一个重点。电子支付的产生使货币从有形流动转变为无形的信用信息在网上流动，它们可以被称为数字化货币。数字化货币通过因特网上的E－mail或任何其他的计算机网络系统，在线进行交易和支付，具有优于信用卡的优点。
　　每个数字化货币的使用者都希望自己的财产在电子支付的过程中不会遗失或被偷窃，同时也希望确保他们不易被欺诈、骗取或在一个诈骗交易中错误地被牵连，他们希望受到保护而不受到窃听者和伪造者的侵害。因此，法律应该保证电子支付的安全性。一方面，由于数字化货币的安全使用依赖于加密技术，安全性主要通过加密和发行单位的在线证明来达到，因此法律首先应该限制数字化货币加密和发行的单位，并规范对数字化货币的发行。应制定法律明确谁具有数字化货币的发行权，并规定通过数字化货币转账属于银行业务范畴，数字化货币必须与现行的结算系统相结合，发行数字化货币须向央行提供准备金；法律还应规定数字化货币的发行单位有责任保证其发行的数字化货币必须是难以伪造或假冒的，这包括防止或查明复制机制，并禁止重复使用数字化货币，另一方面，刑法也应制定打击利用数字化货币犯罪的条款，防止犯罪分子将大量的数字化货币通过因特网转移而洗钱。
#1　　2．对签字和认证的要求
　　许多国家的法律都要求，某些合同、文件或单据必须有当事人的亲笔签名或书面认证，以保证其真实性和安全性。但是，电子商务中通过Internet传输的文件或单据很难满足传统法律对于手书签名的要求，因为人们无法利用电子数据传递亲笔签字。在电子商务立法中，应该规定什么样的数据电文可以视为当事人的亲笔签名文件。《电子商务示范法》第7条规定了如果符合下列情况，数据电文就满足签字的基本法律要求：如果数据电文的发端人或收件人使用了一种方法，其效果是既鉴定了该人的身份，又表明了该人认可了数据电文内含的信息，并且从所有各种情况来看，包括根据任何相关协议，所用方法是可靠的，对生成或传递数据电文的目的来说也是适当的。这项条文可以作为我国电子商务立法在此问题规定上的参考。
#1　　3．对网络应用程序及网络安全协议的规范
　　其实，安全问题的根源还在于网络终端操作系统和应用程序的漏洞。目前计算机的各种操作系统都存在漏洞：被广泛使用的Windows95／98系统虽加入补丁无数，现在仍有20多处漏洞；刚刚问世的Windows2000也有数十处；Windows NT有上百处；被炒得沸沸扬扬的Linux系统居然有一百多处漏洞，国内竟还有人大呼抛弃Windows而换用Linux。再看网络应用程序：最新的IE5.0浏览器有不下十条漏洞；IIS2.0～4.0的毛病有35条；最常用的超文本传输协议Http协议已知漏洞25条……为了尽量减少电子商务的设施安全隐患，法律应根据重要程度规定在各类电子商务中使用和限制使用某些网络应用程序。
　　对于网络安全协议，目前使用最广泛的是SSL（Secure Sackets Layer安全套接层协议）和SET（Secure Electronic Transfer 电子商务交易安全协议）。然而，这些保护电子商务安全的加密技术本身也有破绽可寻，例如SSL就有8条以上的漏洞。电子商务立法应该将这些商业或工业标准制度化，用法律加以规范，并保证其不断完善，以更好地为电子商务服务。
#1　　三、证据法方面的问题
　　电子商务中，传统的确定交易各方权利义务的各种书面合同单证，被储存于计算机设备中的电子文件所代替，这些电子文件就成为了电子证据。电子证据的可采纳性、证明力及其审查判断规则就成为亟待解决的法律问题。
#1　　1．电子证据的可取证性
　　电子证据应当是一种介于物证与书证之间的独立证据，但我国诉讼法没有将其单列出来作为证据的一种。因为它是由计算机储存的，能证明事实的数据和资料，对照《民事讼诉法》第63条的规定，可将其归入“视听资料”类。《电子商务示范法》第9条第2款规定：“对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证据力。” 许多国家在证据法中都要求提交原件，而电子文件是在计算机之间传递，并以电子数据形式记录在计算机内，很难说这就是“原件”，至少不是传统意义上的有形“原件”。如果证据法只承认原件才能作为证据，副本或其他形式的文件不能作为证据，将对电子证据的可采纳性造成困难。笔者认为，在我国电子商务立法上，应该用功能等同法看待电子文件的原件，即除了具有可阅读、复制和保存的特点外，只要能确保其所记录的原始数据充分完整并从未被改动，就应视该电子文件为“原件”。
#1　　2．电子证据的证明力
　　在我国，证据的证明力取决于证据同案件事实的客观内在联系及其联系的紧密程度。根据我国的证据理论，证据的证明力取决于该证据是直接证据还是间接证据。那么，电子证据属于直接证据还是间接证据呢？电子文件与传统文件不同，它使用的主要是磁性介质，其录存的数据内容可能被改动，且一旦被改动又不易留下痕迹。另外，电子文件容易出差错，这些差错有些是人为原因，如计算机操作人员的过失，也有环境和技术方面的原因，如供电不均衡、计算机通信网络出现故障等。我国《民事诉讼法》第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”据此规定，电子文件不能单独、直接地证明待证事实，属间接证据的范畴，应和其它证据联系在一起来证明案件的主要事实。
#1　　3．电子证据的留存
　　关于电子证据的留存，笔者比较赞同“在电子商务运作中建立电子商务服务中心”的观点。通过电子商务立法，规定电子商务服务中心应对用户往来的电子文件加以储存，对电子文件的收发和提取作出记录。在用户间发生纠纷时，将这些储存和记录的信息提供给仲裁机构或法院，供仲裁机构或法院据以定案。由于电子商务服务中心的中立性和独立性，它所提供的信息更为客观、公正，真实可靠性较高。
#1　　四、其他相关的法律问题
　　对电子商务的征税。目前美国、欧盟等网络比较发达的国家和地区，竭力主张对电子商务实行“零税率”，而亚非一些发展中国家则主张不能实行“零税率”，应照常纳税以增加税源。我国对此应采取什么样的做法，需要立法确定。这样才能使国际、国内网上贸易变得有章可循。
　　电子商务运营中还有些其他法律问题，如知识产权、网络运营提供商（ISP）责任、域名注册与商标、消费者权益保护、非法信息侵入等，都是过去传统贸易方式下没有遇到过的，如何规定、界定和规范，都需要立法解决。
　　最后，笔者希望在大家的共同努力下，具有中国特色的电子商务法能够早日出台，以促进我国电子商务的蓬勃发展。