杨威案的若干法律焦点

寿步
1998年 第45期 17版

#1    编者按：本报10月12日曾刊登寿步侵入并窃用上海某大型公共信息服务网络一案。文中认为：以“破坏计算机信息系统罪”的罪名逮捕杨威是否妥当值得商榷；可以考虑依照刑法第265条规定以盗窃罪追究杨威的刑事责任。
#1    寿步先生最近给本报再次撰文，对杨威案提出他的一些新看法。在他看来，杨威案给我国立法机关和公检法机关有关计算机犯罪的立法、侦查、批捕、审判等项工作都提出了值得思考的新问题。本报编发此文，意在通过此案的探讨，使广大电脑用户特别是电脑专业人员知法、懂法、守法，以促进我国计算机应用事业的健康发展；同时，也可供有关部门参考。
#1焦点一:杨威是否触犯了刑法第265条规定?
    刑法第265条规定：以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依但本法第264条即盗窃罪的规定定罪处罚。
    如果考虑依照刑法第265条的规定给杨威定罪，必须解决两个问题：（1）杨威是不是以牟利为目的？（2）杨威是不是盗接他人通位线路、复制他人电信号码？根据传媒披露的情况，本案中杨威的行为不是直接牟利，而是间接牟利。但不管直接牟利或是间接牟利，都是以牟利为目的。那么杨威行为是不是“盗接他人通信线路”和“复制他人电信号码”呢？所谓“盗接他人通信线路”，是指未经权利人的许可，采取秘密的方法连接他人的通信线路无偿使用或者转给他人使用，从而给权利人造成损失的行为。所谓“复制他人电信号码”，是指取得他人的电信号码之后，非法翻制并无偿使用或者非法出租、出借、转让的行为。
    注意，这里的“电信号码”，应当包括ISP提供给注册用户的帐号和密码；这里所谓通信线路的“权利人”应当既包括电信号码的合法持有人，也包括拥有或租用通信线路而提供给上网用户使用的网络服务商（ISP）。就本案而言，如果杨威有未经许可使用他人的合法账号和密码上网的行为，则应当属于“盗接他人通信线路”和“复制他人电信号码”的行为。这时，他侵害的是特定的注册用户的合法权益。
    同时，应当注意区分非法使用他人的合法账号和密码上网的行为和自行制作使用非法账号和密码上网的行为。这两种行为的性质不同。
    根据传媒的披露，杨威通过技术手段在该信息服务的网络上私自开设了4个非法用户名并被查出有使用记录，他还把制作非法账号和密码的方法传授给他人。如前所述，未经许可使用他人的合法账号和密码上网，侵害的是特定的注册用户的合法权益；而制作使用非法账号和密码的行为损害的是作为ISP的利益。该行为应当也属于“盗接他人通信线路”。这里的“他人”即权利人不是上网的账号和密码的合法持有人，而是拥有成租用通信线路而提供给上网用户使用的ISP。另一方面，制作使用非法账号和密码的行为却并不属于“复制他人电信号码”。
    值得注意的是，新刑法实施后，涉及如何适用第265条规定的司法解释尚未出台。在新刑法实施前的、有关以盗窃罪迫究“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的”行为的司法解释中，实际所指的违法行为的侵害对象是通讯用户而不是通讯服务提供商（如邮电部门）。因此，有关司法从解释和司法实践中对于这种情况下盗窃数额的计算方法并不涉及通讯服务提供商的经济损失的计算。在本案中计算通讯服务提供商（这里不是邮电部门而是ISP的经济损失时，可能没有现成的司法解释可以适用。
#1焦点二:如何计算杨威带来的“直接经济损失”
    依照刑法规定追究盗窃罪的刑事责任时，盗窃的数额太小，既是区分盗窃罪与非罪的重要因素之一，又是划分量刑幅度的重要标志。那如何计算“直接经济损失”呢？
    本文中，根据传媒的披露，杨威非法使用该信息服务网络的时间有2000多个小时，造成该ISP“直接经济损失”达1．6万元。据推算，这一数字是以该ISP的浏览Internet信息费计时制收费标准即每分钟0．12元乘以上的时间计算出来的。
    这里，以下儿点值得注意。
    （1）计时制收费还是限时制收费？
    在上网时间总计2000多个小时的情况下，按计时制计算所得的费用总额可能比按限时制计算的结果要多很多。
    （2）全额时段还是半额时段？
    该ISP的收费标准规定：每日21点至次日7点及节假日和双休日收费减半。因此，杨威上网的总计费用应根据具体时间分别计费。
    （3）3月1日前还是3月1日后？
    该ISP在1998年3月1日前不收信息3月1日前不收信息费，3月l日后才开始分计时制和限时制收费。因此，如果在2000多个小时中有3月1日前的上网时间，则在计算时应予去除。
    （4）是否对该ISP的信息库进行WWW浏览查询？
    如果作为非注册用户使用该信息服务网络对其信息库进行www浏览查询，则无需申请注册，到今年年底都免收信息服务费。
    （5）是用自行制作的非法账号和密码上网还是用他人账号和密码上网？
    用他人账号和密码上网，造成的是“他人”的损失；用自行制作的非法账号和密码上网，才可能完全算在该ISP损失的账上。
    因此，综合考虑上述5项因素之后，真正称得上造成该ISP“直接经济损失”的数额可能低于是1.6万元了。而对于杨威擅自使用他人账号和密码上网而给“他人”造成的经济损失，如果数颁不大，则可以按民事侵仅行为处理。
    就本案而言，即使前文所述的在计算该ISP“直接经济损失”数额时值得注意的五点问题都不予考虑，直接按照杨威非法使用该位息服务网络的时间（即2000多个小时）乘以每分钟的上网信息费（1.12元）的公式来计算该ISP的“直接经济损失”，是否妥当也是值得商榷的。这里的关键，是应当弄清在有人应当付费而没有付费就上网的情况下，ISP损失的究竟是什么？
#1焦点三：如果达到盗窃“数额较大”是不是应作盗窃罪处理？
    新刑法实施后，最高人民法院正在起草有关盗窃罪的新的司法解释。很据该拟议中的司法解释的1997年10月稿，对于盗窍的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准有新的规定。盗窃罪的“数额较大”，原来一般以300元至600元为起点，拟议稿中则以1000元至3000元为起点，“数额巨大”原来以3000元至6000元为起点，拟议稿中则以1万元至3万元为起点；“数额特别巨大”原来以2万元至4万元为起点，拟议稿中则以8万元至10万元为起点。拟议稿中还规定，各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前述数额幅度内，分别确定本地区执行的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体数额标准，并报最高人民法院备案。
    如果上述拟议中的司法解释能够正式出台或者在审判实践中可以适用上述拟议中的司法解释，那么，可以预期上海的“数额巨大”起点应当在1万元至3万元的范围内。这样，如果司法机关最终以盗窃罪追究杨威的刑事责任的话，即使本案杨威的“盗窃数额”最终仍然被认定为约1．6万元，那么，还是在“数额较大”的范围之内，而不是在“数额巨大”的范围之内。
    但从我国的司法解释和司法实践看，盗窍的数额较大是认定盗窃罪的一个情节，但不是唯一情节。现行司法解释规定：盗窍数额虽已达到“数额较大”的起点标准，但具有特定的6种情节的，也可以不作为犯罪处理。这里的6种情节包括：初犯；情节轻微并主动坦白或者积极退赔的；其他情节轻微、危害不大等。
#1    结论
    笔者认为：根据传媒现已披露的情况，杨威对该信息服务网络实施的行为有两方面违法：一是侵入，二是窍用。依照现行法律法规的规定，对于杨威的非法侵入，可以进行行政处罚；对于杨威的窃用，定性为“盗窃”可能较为妥当。此时，“盗窃数额”如何确定值得研究；如果“盗窃数额”达到可以迫究刑事责任的“数额较大”，那么，根据本文具体情况，是否需要作为犯罪处理也是值得研究的。
    此外，如果杨威确实有“破坏计算机信息系统罪”所涉及的“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行”或“违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作”的行为，那么，也必须达到“后果严重”，依法才可能以“破坏计算机信息系统罪”追究其刊事责任。


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